Una crítica recurrente a la Jurisdicción Especial de Paz (JEP) es que ésta sería inaceptable por violar la prohibición de la retroactividad penal.
Ese ataque, que ha sido planteado por críticos del acuerdo de paz, como el precandidato del Centro Democrático Rafael Nieto, parece sólido porque la prohibición de retroactividad penal es una garantía preciosa y la JEP es retroactiva pues juzgará delitos ocurridos antes de su creación. Pero en realidad carece de fundamento pues confunde (no siempre de buena fe) dos cosas relacionadas pero distintas: la retroactividad de las leyes que crean delitos o agravan penas, que no es admisible en una democracia; y la retroactividad de los tribunales penales, que es apropiada en ciertas circunstancias.
En un Estado de derecho una persona no puede ser condenada por conductas que no hayan sido definidas como delito por una ley previa ni a penas mayores que las establecidas en esa ley. Esta prohibición de retroactividad de estas leyes penales sustantivas es fundamental pues es totalmente injusto que una persona realice una conducta que en su momento estaba permitida, pero sea condenada porque le apliquen retroactivamente una ley que defina posteriormente ese comportamiento como delictivo. Esta retroactividad penal debe entonces estar absolutamente prohibida pues permitirla es acabar el Estado de derecho y la libertad ciudadana.
Por el contrario, no existe ni en el derecho internacional ni en el colombiano una prohibición absoluta de que un nuevo tribunal juzgue delitos cometidos antes de su creación. La razón es que la persona juzgada por un tribunal retroactivo ha cometido un delito que ya había sido definido como tal por una ley previa, por lo que esa persona sabía que estaba delinquiendo y cuáles eran los límites de su libertad. Lo que cambia es únicamente quien lo juzga.
Es claro que en todo caso es mejor que los tribunales sean establecidos previamente pues eso evita que gobiernos autoritarios creen jueces especialmente dirigidos a perseguir a sus enemigos. Un tribunal retroactivo debe ser entonces mirado con alguna sospecha. Pero es admisibles si el tribunal es establecido por una ley que asegure su independencia e imparcialidad, y haya razones que justifiquen la aplicación retroactiva del tribunal. Y una buena razón es, como en el caso de la JEP, crear una instancia judicial especializada para conocer de violaciones masivas a los derechos humanos. Y por ello han sido creados muchísimos tribunales retroactivos con ese propósito, como los tribunales internacionales para Ruanda, para la Antigua Yugoslavia o para el Líbano, o los tribunales híbridos para Camboya o Sierra Leona. Todos estos tribunales, que han sido considerados compatibles con el derecho internacional, fueron establecidos para juzgar crímenes ocurridos antes de su creación. Y esto muestra que es legítimo un tribunal retroactivo como la JEP, que busca enfrentar el legado de atrocidades de nuestra guerra, pero que tiene una conformación que asegura su independencia e imparcialidad y juzga crímenes ya definidos por leyes previas.
* Investigador de Dejusticia y profesor de la Universidad Nacional.
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