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Amnistías y tratamientos penales especiales diferenciados: ¿un acierto en la construcción de la paz?

Written By Allende La Paz - Revista Cambio Total on jueves, marzo 09, 2017 | jueves, marzo 09, 2017

Por andar discutiendo las concesiones para los guerrilleros, el país no debatió el tratamiento especial que se dará a los miembros de la Fuerza Pública por sus delitos en el contexto del conflicto armado. La lista de beneficios es generosa y preocupante.

Todd Howland*

Medir con dos raseros

La implementación del Acuerdo de paz ha comenzado con la concesión de un conjunto de beneficios judiciales a los actores involucrados en la negociación.
Durante las últimas semanas los reflectores se han posado especialmente sobre la polémica referente a la no aplicación a los miembros de la guerrilla de la Ley 1820 de 2016 sobre amnistías e indultos. La respuesta del gobierno fue expedir el Decreto 277 de 2017, que busca llenar algunos de los vacíos dejados por la mencionada Ley para permitir su aplicación inmediata.
Sin embargo el paquete de beneficios judiciales que pronto empezará a ser aplicado a los miembros de la Fuerza Pública ha pasado desapercibido. Una lectura atenta de esta Ley y de su Decreto reglamentario nos muestra que algunas de estas medidas no garantizan de manera eficaz los derechos de las víctimas y van en contravía de las obligaciones internacionales del Estado colombiano.
No han sido objeto de debate público los tratamientos especiales que fueron ofrecidos por el gobierno a la Fuerza Pública bajo la lógica de incentivos. Estos beneficios fueron incluidos en la Ley para favorecer a aquellos funcionarios que incurrieron en delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Este conjunto de medidas se puede resumir así:
  1. Dado que de conformidad con la Constitución solo es posible conceder amnistías e indultos por delitos políticos y conexos, se creó la posibilidad de renunciar a la persecución penal esto es, se facultó a las autoridades judiciales para que dejen de perseguir los delitos cometidos por estos funcionarios. Esta decisión extingue la acción y la sanción penal.
  2. La aplicación de la renuncia a la persecución penal tiene como efecto adicional extinguir todo tipo de responsabilidad o sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal. Así, los miembros de la Fuerza Pública beneficiados dejarán de cumplir, además, las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación.
  3. Se impide el ejercicio de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible y la responsabilidad derivada de la acción de repetición. Este beneficio permitiría que como consecuencia de una decisión judicial los miembros de la Fuerza Pública dejen de estar obligados a indemnizar a las víctimas por los crímenes cometidos y además queden exentos de devolverle al Estado los dineros que este ha tenido que pagar por los mandatos de reparación ordenados por jueces administrativos.
  4. A aquellos que estén privados de la libertad se les concederá el beneficio de libertad transitoria, condicionada y anticipada. Este beneficio les permitirá obtener la libertad a aquellas personas que estén procesadas o hayan sido condenadas por delitos relacionados con el conflicto. Incluso les permitirá a los militares condenados por crímenes internacionales, como desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales (falsos positivos) o violencia sexual, recuperar su libertad si han cumplido más de cinco (5) años de pena.
  5. Si obtienen este beneficio, a los acusados se les levantará la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones. Incluso podrán ser reintegrados a la Fuerza Pública si fueron expulsados (salvo algunas excepciones) y podrán retornar al ejercicio de sus funciones.
  6. Adicionalmente, cuando hayan obtenido la libertad condicionada, se les suspenderán todos los procesos hasta que entre en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP).
  7. En caso de que no hayan cumplido los cinco años de privación de la libertad, se les permitirá el traslado de centro de reclusión para cumplir el resto del tiempo en una unidad militar o policial.
  8. Finalmente, el Estado les brindará un sistema de asesoría y defensa gratuito a quienes aleguen carecer de recursos suficientes para una defensa idónea. Para ello los militares podrán acceder al Fondo de Defensa Técnica (Fondetec) o a abogados miembros de la Fuerza Pública.

Beneficios sin compromisos

Firma de Acuerdo Finales de Paz con las FARC-EP.
Firma de Acuerdo Finales de Paz con las FARC-EP.
Foto: Presidencia de la República
​Es claro que en el ámbito de la justicia transicional el alcance y la extensión de las medidas de amnistía deben ser lo más amplios posibles. No obstante, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha insistido en la necesidad de que la política de beneficios judiciales que se otorgue a los actores del conflicto sea diseñada e implementada asumiendo como principio rector que estos beneficios no pueden convertirse en un fin en sí mismos.
Les permitirá a los militares condenados por crímenes internacionales, como falsos positivos recuperar su libertad si han cumplido 5 años de pena.
Estos mecanismos pueden beneficiar a quienes perpetraron delitos a cambio de un compromiso serio y genuino con los derechos de las víctimas. Por eso es necesario que el mecanismo incluya un conjunto de incentivos negativos aplicables a quienes pretendan burlar la generosidad de lo pactado. 
Lamentablemente, en las normas citadas no se ve que existan estas garantías. Las condiciones dispuestas allí no son adecuadas para asegurar la participación efectiva de los beneficiados en los mecanismos del Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición. El compromiso de los beneficiarios con el esclarecimiento de la verdad, el funcionamiento de la administración de justicia y la reparación integral a las víctimas es meramente formal y no da garantías a quienes sufrieron los daños ocasionados por el delito.
Si seguimos el esquema dispuesto en la Ley el compromiso con la verdad difícilmente puede cumplirse. Por ejemplo, si las autoridades competentes de la justicia ordinaria dejan de investigar y juzgar estos hechos, esperando la entrada en funcionamiento de la JEP, ¿en qué queda el compromiso del Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario? ¿Este deber de esclarecimiento se satisface con la sola palabra de los perpetradores?
Importancia de las medidas legislativas y judiciales hacia las víctimas.
Importancia de las medidas legislativas y judiciales hacia las víctimas.  
Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá
Además, ¿cómo se asegurará que los beneficiados participen efectivamente en los mecanismos pactados? A pesar de las menciones formales de la Ley no existen incentivos efectivos para que los beneficiarios se sometan a la justicia.
Más allá de la buena voluntad que debe acompañar los procesos de paz, la administración de justicia requiere el despliegue efectivo y estratégico del poder estatal para representar los intereses de las víctimas. Y empezar por la concesión de beneficios, sin mayores condicionamientos, no parece ser un mensaje muy esperanzador.
¿Qué pasaría si, por ejemplo, un oficial involucrado en uno o varios casos de falsos positivos recobra la libertad y, en retaliación por lo sufrido, decide intimidar o atentar contra las víctimas que denunciaron el caso que lo llevó a prisión? En este caso la ausencia o inoperancia de mecanismos efectivos de vigilancia es un riesgo concreto para la vida y la integridad de las víctimas y para la correcta administración de justicia.
Además, sorprende que el nuevo marco de beneficios no contemple incentivos negativos. Incluso los marcos legales que han sido más criticados, como la Ley de Justicia y Paz, incluyen el “garrote” en caso de incumplimiento. Pero en los nuevos beneficios que cobijan a los miembros de la Fuerza Pública el incumplimiento de los deberes no acarrea la pérdida de sus prerrogativas, ni el retorno de la competencia de la justicia ordinaria.
Empezar por la concesión de beneficios, sin mayores condicionamientos, no parece ser un mensaje muy esperanzador.
Finalmente, hay que recordar que en el marco del conflicto algunos líderes campesinos fueron acusados o condenados por ser rebeldes, sin serlo, y fueron privados de su libertad. Para salir de la cárcel éstos solo tienen que acogerse a la Ley y comprometerse a no utilizar las armas para atacar al régimen constitucional. Una vez acepten esta condición ya no habrá marcha atrás: nunca más podrán argumentar que no fueron guerrilleros sin incurrir en el delito de fraude procesal. De esta manera, la memoria judicial de la amnistía le habrá dado la razón a un acto arbitrario de judicialización indebida, y de paso habrá descalificado para siempre a quienes denunciaron estos abusos de poder. Además, para estas personas no habrá reparación por los daños sufridos.

La implementación de la JEP

​El proceso de paz con las FARC debe ser visto como una oportunidad para maximizar la garantía de los derechos humanos de todos los ciudadanos y, muy especialmente, de las víctimas de la guerra. Esto exige la aplicación e implementación de medidas legislativas, judiciales y administrativas que garanticen que las personas responsables por la comisión de violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH, en especial los miembros de la Fuerza Pública (por ser garantes constitucionales), participen de manera genuina en todos los mecanismos del Sistema integral.
Su contribución a este proceso debe ser requisito para que puedan recibir las concesiones o beneficios con criterios de transparencia y publicidad. De esta manera las víctimas y la sociedad en general podrían encontrar la satisfacción de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. ​
Todos los actores del conflicto deben asumir sus responsabilidades, y en los casos que involucran a miembros de la Fuerza Pública debe procederse con prudencia y rigor para permitir un juicio serio que asuma la gravedad del daño provocado. 
Solo si se lleva a cabo este proceso de asunción de responsabilidad y rendición de cuentas podrá el Estado colombiano librarse de la pesada carga de violaciones que arrastra hace años. Esta es una gran oportunidad para confrontar el pasado y realizar las reformas institucionales que garanticen la prevención y la no repetición de estas conductas.

* Representante de la ONU-Derechos Humanos en Colombia
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